Özel Hayatın Gizliliği

[fells2]

Giriş

Son birkaç yüzyıllık tarihî süreç içinde insanın insan olmasından kaynaklanan ve insanın onurunu korumayı, maddî ve manevî gelişmesini sağlamayı amaçlayan insan hakları önemli bir gündem maddesini oluşturmaktadır.[1]

Sosyal ve akıl sahibi bir varlık olan insan, düşündüğünü özgürce söyleyebilmek, istediği yere gidebilmek, istediği yerde yerleşmek, yaşamı ve geleceği üzerinde düşünüp karar vermek haklarının yanında bireysel hayat kapsamında, özel hayatını, aile hayatını, konutunu ve özel haberleşmesini istediği gibi düzenleyebilmek hak ve yetkisine de sahiptir.[2]

Bireysel (özel) hayat başlığı altında toplanabilecek bu haklar, başta Anayasa da olmak üzere, kamu hukuku ve özel hukuk alanlarında düzenlenmiş olmasının[3] yanında Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 12’nci maddesinde, AİHS’nin 8’inci maddesinde ve Medenî ve Siyasî Haklara İlişkin Milletlerarası Sözleşmenin 17’nci maddesinde de hükme bağlanmıştır.

Söz konusu hak, yukarıda belirtilen uluslararası sözleşmelerde düzenlendiği için, uluslararası sözleşmelerin özelliklerinden kaynaklanan “objektif” ve “evrensel” olma niteliğine sahiptir.[4]

Bu derece önemli olan bireysel hayatın önemli unsurlarından birisi olan özel hayatın gizliliği konusunun işleneceği bu çalışmada öncelikle Türk hukukundaki durum, daha sonra ise AİHS’nin ve AİHM’nin konuyla ilgili yaklaşımı ele alınacaktır.





1. Türk hukukunda özel hayatın gizliliği

1.1. Özel hayat ve gizliliği



Herkesin, kamuya mal olmuş yaşantısının yanında, kendi maddî ve manevî varlığını geliştirebilmesi, toplum hayatı bakımından kendisi için hedeflediği yere ulaşabilmesi ve uygun gördüğü şekilde yaşayabilmesi için, başkasının denetim ve gözetiminden uzak, diğer bir ifadeyle, kendi tarzına göre yaşayabildiği özel bir hayatı yaşayabilmesine ihtiyacı bulunmaktadır. Bu itibarla, insanın kendini yönetme hakkı kapsamında, kendi tercihleri doğrultusunda şekillendirebileceği özel hayatı kural olarak başkalarının ve devletin ilgi alanı dışında kalmalıdır.[5] Anayasa Mahkemesine göre, özel hayatın gizliliği, kişi hürriyetinin bir devamıdır.[6]

Hukukumuzda bireysel hayatın korunması kavramına ilk olarak 1961 Anayasasının 15 ilâ 17’nci maddelerinde yer verilmiştir.[7] 1982 Anayasasında da “Özel hayatın gizliliği ve korunması” kenar başlığı altında 20 ilâ 22’nci maddelerde bu konu düzenlenmiştir.

Anayasanın 20’nci maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatın gizliliğine dokunulmaz.” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesinde de; “Bu madde ile kişinin özel hayatı korunmaktadır. Kişinin özel hayatı ferdi, özel hayat ve ayrı bir kavram ve bir ‘bütün’ teşkil eden aile hayatından oluştuğu için her ikisi birlikte ifade edilmiştir. Bu anlamda, özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Bu cümleden olarak mesela basın hürriyeti sınırlandırılabilecek, yani kişinin özel hayatı gazete sayfalarında hikâye edilmeyecektir. Söz konusu gizliliğin korunması, ikinci olarak, kişinin üstünün, özel kâğıtlarının ve eşyasının aranmaması ile sağlanacaktır.”[8] denilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 1412 sayılı CMUK’un 94’üncü maddesinin iptali istemiyle açılan davadaki kararında şu ifadelere yer vermiştir: “Özel hayatın korunması herşeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Orada cereyan edenlerin yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini istemek hakkı, kişinin temel haklarından biridir. Bu niteliği sebebiyledir ki, özel hayatın gizliliğine dokunulmaması, insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde korunması istenilmiş, ayrıca tüm demokratik ülke mevzuatında açıkça belirlenen istisnalar dışında bu hak devlet organlarına, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. İnsanın mutluluğu için büyük önemi olan özel hayata saygı gösterilmesi hakkı onun kişiliği için temel bir hak olup yeteri kadar korunmadığı takdirde kişilerin ve dolayısıyla toplumun kendini huzurlu hissedip güven içinde yaşaması mümkün değildir. Bu nedenlerle söz konusu gizliliği çeşitli biçimde ihlal eylemleri suç sayılarak ceza yaptırımlarına bağlanmıştır.”[9]

Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, kişinin özel ve meslekî hayatı ile ilgili olup da başkalarından uzak kalmasını istediği hususlar, o kişinin sır çevresini, diğer bir ifadeyle gizlilik alanını oluşturur.

İnsanların toplum halinde yaşaması sonucunda oluşan ortak hayat da, herkesin diğerlerinin gizli alanına, başka bir ifadeyle mahremiyetine saygı göstermesi, kişilerin özel hayatının başkalarının onu öğrenme merakından uzak kalması esasına dayanır.[10]

Gizlilik ve bağımsızlık, özel yaşamın temel öğeleridir. Özel hayat, bireyin, “dingin ve rahat bırakılma hakkı”na sahip olduğu “kendine özgü alanı”dır. Özel hayatın gizliliği, kişi dokunulmazlığının devamıdır. Bireyin, davranış ve ilişkilerini, tercihleri ve yaşam tarzları konusundaki talebini kaplayan, değişik biçimlerde somutlaştıran, özgürlüklerin tek ve merkezî kökeni, bireyin dilediği gibi yaşama ve davranma özlemidir.

Bununla birlikte, hayatı kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatın gizliliği konusunda diğer kişilere göre daha hoşgörülü olması gerekmektedir. Zira bu kişilerin özel hayatları, genel hayatlarını ve genel hayatlarındaki davranışlarını ilgilendirdiği veya bu hayatları üzerine etkili olmaya elverişli olduğu oranda herkesten gizli kalma niteliklerini kaybeder ve özel hayatlarıyla ilgili söz veya yazılar kişilik hakkına yapılmış hukuka aykırı bir saldırı olarak kabul edilmez. Bu nedenle de, bunların, kamuya mâl olan hayatlarıyla ilgili konuların herkesten gizli kalmalarını isteme hakları yoktur.[11]

Bu itibarla, özel hayatın gizliliği, “sınırsız değil”dir, ancak özel hayatın gizliliğine yönelik ihlâller de yaptırımlara tâbi tutulmuştur.

Özetlemek gerekirse, özel hayatın korunması, her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilememesi demektir. Orada cereyan edenlerin, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini istemek hakkı, kişinin temel haklarından biridir. Bu niteliği nedeniyledir ki, özel hayatın gizliliğine dokunulmaması, insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerle korunmak istenmiştir. Ayrıca demokratik ülkelerin mevzuatında açıkça belirlenen istisnalar dışında bu hak; devlet organlarına, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur.

Özel hayatın gizliliği genellikle, kişinin üstünün, özel kağıt ve eşyasının aranamaması ve bunlara el konulamaması, konutuna girilememesi ve özel haberleşmelerinin gizliliğine dokunulamaması gibi üç unsuru kapsar. Anayasanın 20, 21 ve 22’nci maddelerinde de sırasıyla bu unsurlar teminat altına alınmıştır.[12]

Özel hayat son birkaç yıldır, hukuk hayatımızda önemli tartışma konularından birini oluşturmuş ve yine bu süre içinde başta Anayasa olmak üzere en fazla yasal değişikliğe uğramış konudur.

1.2. Türk hukukunda özel hayatın gizliliğine yönelik düzenlemeler

Türk hukukunda özel hayatın gizliliği başta Anayasa olmak üzere çeşitli kanun ve yönetmeliklerde koruma altına alınmak suretiyle, söz konusu gizliliğin ihlâl edilmesinin önüne geçilmeye çalışılmıştır.

1.2.1. Anayasada yer alan düzenlemeler

Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevler” kenar başlıklı İkinci Kısmının, kişinin hakları ve ödevlerine ilişkin İkinci Bölümünde “IV. Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında; 20’nci maddede özel hayatın gizliliği, 21’inci maddede konut dokunulmazlığı, 22’nci maddede de haberleşme hürriyeti anayasal güvenceye kavuşturulmuştur.[13]

1.2.2. Kanunlarda yer alan düzenlemeler

Kanunlarda özel hayatın gizliliği konusunda yer alan düzenlemelerden bahsederken bu başlık altında yeni TCK ve CMK’dan bahsedilmeyecektir. Söz konusu kanunlarla getirilen düzenlemeler aşağıda ayrı bir başlık altında incelenecektir.

Diğer kanunların özel hayatın gizliliğini korumaya yönelik olarak getirdiği düzenlemeler şu şekilde sıralanabilir.

a. Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun[14] yayın esaslarını düzenleyen 5’inci maddesinin (j) bendinde; “Kişilerin özel hayatlarına, şeref ve haysiyetlerine saygılı olmak ve dürüstlük anlayışına bağlı kalmak,” genel yayın ilkeleri arasında sayılmıştır.

b. Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun[15] 4’üncü maddesinin (f) bendi hükmüne göre de, “özel hayatın gizliliğine saygılı olunması” radyo, televizyon ve veri yayınlarında uyulması gereken yayın ilkelerindedir.

c. Bilgi Edinme Hakkı Kanununun;[16] 19’uncu maddesinde, kurum ve kuruluşların yetkili birimlerince yürütülen idarî soruşturmalarla ilgili olup, açıklanması veya zamanından önce açıklanması hâlinde kişilerin özel hayatına açıkça haksız müdahale sonucunu doğuracak bilgi veya belgeler; 21’inci maddesinde, kişinin izin verdiği hâller saklı kalmak üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında, açıklanması hâlinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine, meslekî ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi veya belgeler; 22’nci maddesinde, haberleşmenin gizliliği esasını ihlâl edecek bilgi veya belgeler ile 23’üncü maddesinde, kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bilgi edinme hakkının ve kanunun kapsamı dışında tutulmuştur.

d. Türk Medenî Kanununun[17] 24’üncü maddesinde de, hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimsenin, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebileceği ve kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızasının, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırının hukuka aykırı olduğu hükme bağlanmak suretiyle özel hayatın gizliliğine yapılacak saldırılar koruma altına alınmıştır.

Bunların yanında, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun[18] 18’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yürürlükten kalkan, ÇASÖMK’nın[19] 7’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, tanığın, görevlilerin korunmasına yönelik düzenlemeler getirilmiş, aynı maddenin üçüncü fıkrasında, “Yukarıdaki fıkralarda yer alan hükümler, muhbirler ve bu Kanunun kapsamına giren suçlara ait istihbaratta veya soruşturulmasında görev alan kolluk amir ve memurları hakkında da uygulanır, kimlik bilgileri ile görevine ve özel hayatına ilişkin bilgiler hiçbir şekilde açıklanamaz.” hükmüne yer verilmiş, son fıkrasında da, bu bilgilerin açıklanması için cezai müeyyide öngörülmüştü.

1. 2. 3. Yönetmeliklerde yer alan düzenlemeler

Anayasanın 124’üncü maddesine göre, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak üzere çıkarılabilecek yönetmeliklerde de özel hayatın gizliliğinin korunmasına yönelik hükümler yer almaktadır. Genellikle yukarıda yazılı kanunlara dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde konuya ilişkin hükümler yer almakta olup, bunlar şu şekilde sıralanabilir:

a. Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin[20] 32’nci maddesinde, kişinin izin verdiği haller saklı kalmak üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında, açıklanması halinde kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine, meslekî ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi veya belgelerin; 30’uncu maddesinde, kurum ve kuruluşların yetkili birimlerince yürütülen idarî soruşturmalarla ilgili olup, açıklanması veya zamanından önce açıklanması halinde; kişilerin özel hayatına açıkça haksız müdahale sonucunu doğuracak bilgi veya belgelerin; 33’üncü maddesinde, haberleşmenin gizliliği esasını ihlâl edecek bilgi veya belgelerin ve 34’üncü maddesinde de, kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgilerin; bilgi edinme hakkı kapsamı dışında kaldığı hükme bağlanmıştır.

b. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin[21] 5’inci maddesinde, adlî aramanın tanımı yapılırken, adlî aramanın kişinin özel hayatının gizliliğinin sınırlandırılması olduğu ifade edildikten sonra, 23’üncü maddesinde, konutta, işyerinde ve eklentilerinde arama yapılırken aranacak yerde bulunan kişilerin özel hayatlarına gereken azami özenin gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir.

c. Hasta Hakları Yönetmeliğinin[22] 5’inci maddesinde de kanun ile müsaade edilen haller ile tıbbî zorunluluklar dışında, hastanın özel hayatının ve aile hayatının gizliliğine dokunulmaması sağlık hizmetinin sunulmasında uyulması gereken ilkeler arasında gösterilmiştir.

1.3. Özel hayatın gizliliği konusunda yapılan yasal düzenleme çalışmaları

Ülkemizde son yıllarda özellikle AB uyum sürecinde esaslı bir şekilde yasal düzenleme çalışmaları yürütülmektedir. Bu bağlamda, 3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla, Anayasada esaslı değişiklikler yapılmış ve bunların önemli bir bölümünü özel hayatın gizliliğine ilişkin hükümler oluşturmuştur.

AB uyum sürecinde yapılan kanun değişiklikleri kapsamında da temel ceza kanunları yenilenmiş ve 5237 sayılı yeni TCK ile 5271 sayılı yeni CMK’da özel hayat ve bu hayatın gizliliği konusunda önemli ve yeni hükümler getirilmiştir.

1.3.1. Anayasa değişikliği

2001 yılında 4709 sayılı Kanunla[23] yapılan Anayasa değişikliği, “1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; uygulamada olduğu dönem içinde ortaya çıkan ihtiyaçlar, kamuoyunun beklentileri ve yeni siyasî açılımlar doğrultusunda yenilenmesi gereği doğmuştur. Ayrıca Avrupa Birliğine tam üyelik sürecinde, ekonomik ve siyasî kriterlerin karşılanmasının, bu alanda gerekli yasal düzenlemelerin yapılmasının ön şartı olarak Anayasada bazı değişikliklerin yapılması da kaçınılmazdır. Bu teklif toplumun ihtiyaçlarına cevap verebilecek çağdaş-demokratik standartlara ve evrensel normlara uygun, insan hakları ve hukukun üstünlüğünü ön plana çıkaran bir Anayasa değişikliğini hedeflemektedir.”[24] gerekçesiyle hazırlanmış ve kanunlaştırılmıştır.

Anayasada yapılan değişiklikle, 13’üncü maddedeki, temel hak ve hürriyetlerin genel sınırlandırma sebepleri kaldırılmış, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın “yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla” sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir.

Yapılan değişiklikle; Anayasanın 20’nci maddesinin birinci fıkrasının “Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır.” şeklindeki üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci fıkrası değiştirilmiştir.

Yirminci maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle de, 13’üncü maddedeki değişikliğin sonucu olarak özel hayatın gizliliğine ilişkin getirilecek özel sınırlama sebepleri maddede tahdidi olarak gösterilmiştir. Buna göre, özel hayatın gizliliği ile ilgili olarak kişilerin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranması ve bunlara el konulması “millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı” ile olabilecektir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de yine maddede belirtilen özel sebeplerle ve kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin bulunması ve bu hâlde en geç yirmidört saat içinde bu işlemin hâkimin onayına sunulması esası getirilmiş; hâkimin, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi halde, el koymanın kendiliğinden kalkması hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 21 ve 22’nci maddelerinde de, 20’nci maddeye paralel şekilde değişiklikler yapılmıştır.

1.3.2. Anayasa değişikliği üzerine mevzuatta yapılan değişiklikler

Özel hayatın gizliliği bakımından büyük önem taşıyan söz konusu Anayasa değişikliğinden sonra, özel hayatın gizliliği konusunda “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”un[25] çerçeve 10’uncu maddesiyle PVSK’nın[26] 9’uncu maddesinde yapılan değişiklikle, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Yapılan bu değişikliklerden sonra, yürürlükten kalkan CMUK’un 97’nci maddesindeki “Aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ve savcıların muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.” hükmü Anayasanın 20’nci maddesine aykırı duruma gelmiş, PVSK’da yapılan değişiklikle zımnen ilga edilmiştir.

Bu durum arama konusunda uygulamada ciddî tereddütlerin yaşanmasına neden olmuştur ki bu husus eski AÖAY’nin[27] genel gerekçesinde “03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla, Anayasada ve 3.8.2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunla da, 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun arama ile ilgili hükümlerinde yapılan değişikliklerden sonra, bu hususta görevli merci ve kamu görevlileri arasında söz konusu kanunların getirdiği hükümlerin uygulanması, arama işlemlerine karar verilmesi ve kararların yerine getirilmesi bakımından tereddütlerin ortaya çıktığı saptanmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir. Eski AÖAY’nin yürürlüğe girmesiyle arama konusunda yaşanan tereddütler büyük ölçüde giderilmiştir.[28]

Özel hayatın gizliliği konusunda son zamanlarda yürürlüğe konulan temel ceza kanunları ile maddî ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku bakımından önemli ve yeni hükümler getirilmiştir.

1.3.3. Yeni Türk Ceza Kanununda yapılan düzenlemeler

Yeni TCK’da[29] İkinci Kitap, İkinci Kısım, Dokuzuncu Bölümde 132-140’ıncı maddeler arasında özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenlemelere bakıldığında;

“Haberleşmenin gizliliğini ihlâl” kenar başlıklı 132’nci maddede;[30] kişiler arasındaki haberleşmenin ihlâli için ceza öngörüldükten sonra, bu gizliliğin ihlâlinin haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda daha fazla ceza verileceği hükme bağlanmıştır. Yine aynı maddede kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ile yapılan haberleşmelerin içeriğinin diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşası da suç olarak düzenlenmiş ve kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

“Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması” kenar başlıklı 133’üncü maddesinde,[31] kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaların, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinlenmesi veya bunların bir ses alma cihazı ile kaydedilmesi, aleni olmayan bir söyleşinin, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kaydedilmesi ile bu fiillerden biri işlenerek elde edilen bilgilerden yarar sağlanması veya bunların başkalarına verilmesi veya diğer kişilerin bilgi edinmelerinin temin edilmesi veya bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması için ceza öngörülmüştür.

Yeni TCK’da özel hayatın gizliliği konusunda getirilen en önemli düzenleme; kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâlin suç olarak hükme bağlanmasıdır. “Özel hayatın gizliliğini ihlâl” kenar başlıklı 134’üncü maddede[32] düzenlenen bu suçta; gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırının daha yüksek olacağı ve kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimsenin de cezalandırılacağı, ayrıca bu ifşanın basın ve yayın yoluyla gerçekleştirilmesi hâlinde de cezanın artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Yukarıda belirtilenlerin yanında kişisel verilerin kaydedilmesi, verilerin hukuka aykırı olarak verilmesi veya ele geçirilmesi de yeni TCK’da 135 ve 136’ncı maddelerde suç olarak düzenlenmiş[33] ve 137’nci maddede de dokuzuncu bölümde tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi hâli artırım nedeni, başka bir ifadeyle nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.

Ayrıca “Verileri yok etmeme” kenar başlıklı 138’inci maddede;[34] kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara, görevlerini yerine getirmediklerinde ceza verileceği belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 139’uncu maddesinde; kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç, dokuzuncu bölümde yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı tutulmuş, 140’ıncı maddede de, aynı bölümde tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı ifade edilmiştir.

Yeni TCK’da, özel hayatın gizliliğinin en önemli unsurlarından olan haksız arama bakımından 120’nci maddede “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.” hükmüne de yer verilmiştir.

Bir suçun işlendiği şüphesi üzerine yapılan hazırlık soruşturması esnasında özel hayatın gizliliğini ihlâl konusu önemli bir husus olarak ortaya çıkmaktadır.

Doktrinde hazırlık soruşturmasının, niteliği gereği gizli olacağı kabul edilmekteyse de, bugünkü meri mevzuatımızda bu konuda genel bir hüküm yer almamaktadır.

Mülga 4422 sayılı ÇASÖMK’nın 10’uncu maddesinde, bu Kanun gereğince yürütülen işlemlerin ve hazırlık soruşturması sırasında alınan kararların gizli olduğu hükme bağlanmış, Basın Kanununun[36] 19’uncu maddesinde de, hazırlık soruşturmasının başlamasından takipsizlik kararı verilmesine veya kamu davasının açılmasına kadar geçen süre içinde, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme işlemlerinin ve soruşturma ile ilgili diğer belgelerin içeriğinin yayımlanması ile görülmekte olan bir dava kesin kararla sonuçlanıncaya kadar, bu dava ile ilgili hâkim veya mahkeme işlemleri hakkında mütalâa yayımlanması için ceza öngörülmüştür.

Buna karşılık, mülga CMUK’un 143’üncü maddesinde; müdafiinin hazırlık evrakı ile dava dosyasının tamamını inceleme ve istediği evrakın bir suretini harçsız alma hakkına sahip olduğu, müdafiinin hazırlık soruşturması evrakını incelemesi ve hazırlık evrakından suret alması bakımından sadece hazırlık soruşturmasının gayesini tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh hâkimi kararıyla hazırlık soruşturması sırasında bu hakkının kısıtlanabileceği hükme bağlanmıştır.

Yeni TCK’da 285’inci maddede[37] soruşturmanın gizliliğinin alenen ihlâli suç olarak hükme bağlandıktan sonra, aslında suçsuzluk karinesi bakımından önemli olmakla birlikte özel hayatın gizliliğiyle de doğrudan ilgili bulunan soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması hâli için de ceza öngörülmüştür. Bir sonraki madde olan 286’ncı maddede[38] de soruşturma ve kovuşturma işlemleri sırasındaki ses veya görüntüleri yetkisiz olarak kayda alma veya nakletme de cezaî müeyyideye bağlanmıştır.

Özel hayatın gizliliği konusunda yeni TCK’da getirilen hükümlerle ilgili son olarak belirtilmesi gereken, genital muayeneye ilişkin 287’nci maddedir.[39] Bu hükümde, yetkili hâkim ve savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan fail hakkında ceza öngörülmüş ancak, bulaşıcı hastalıklar dolayısıyla kamu sağlığını korumak amacıyla kanun ve tüzüklerde öngörülen hükümlere uygun olarak yapılan muayeneler açısından ceza uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen ceza hükümlerinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere yeni TCK, özel hayatın gizliliğinin sağlanması bakımından çok önemli yeni hükümler getirmiş, bazı fiilleri suç olarak düzenlemek suretiyle özel hayatın gizliliğinin ihlâlinin önüne geçilmesine çalışılmıştır.

1.3.4. Yeni Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan düzenlemeler

Yeni TCK ile özel hayatın gizliliğinin sağlanması bakımından 765 sayılı TCK’da yer almayan çok önemli yeni hükümlere yer verilmesine karşılık, yeni CMK’da özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil edecek yeni koruma tedbirlerine ve yeni hükümlere yer verilmiştir.

Kanundaki düzenleme sırasına göre incelemek gerekirse; şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması, diğer kişilerin beden muayenesi ve moleküler genetik incelemelerin yeni CMK’da 75-82’nci maddeler[40] arasında düzenlendiği görülmektedir.

Söz konusu maddelere bakıldığında, CMK’nın ilk kabul edilen şeklinde; bu incelemelerden sadece fizik kimliğin tespitinin Cumhuriyet savcısının kararıyla da yapılabileceğinin, diğerlerinin ise hâkim kararıyla yapılabileceğinin, bunlara başvurulabilmesi için belirli şartların bulunması gerektiğinin öngörüldüğü, bazı hallerde ise bunlara başvurulamayacağının hükme bağlandığı görülmektedir. Bununla birlikte, söz konusu maddelerden, 75, 76, 80 ve 81’inci maddeler, “Başta Yargıtay olmak üzere, hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile yapılan bilgilendirme toplantıları sırasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile ilgili olarak ileri sürülen görüş ve eleştiriler doğrultusunda, uygulamada ortaya çıkabilecek olası sorunları giderebilmek amacıyla”[41] hazırlanan kanun teklifinin kanunlaşmasıyla değiştirilmiştir.[42]

Yapılan değişikliklerle; şüpheli ve sanığın beden muayenesi, iç ve dış beden muayenesi şeklinde ayrılmış; dış beden muayenesi için mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcılığı tarafından bir karar verilmesine gerek görülmeden, soruşturma ve kovuşturma makamlarının bu işlemi kendilerinin yapabilmesi öngörülmüştür (md. 75).

İç beden muayenesi bakımından da, CMK’nın ilk kabul edilen şeklinden farklı olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısının da karar verebilmesi öngörülmüştür. Mağdurun beden muayenesi konusunda da karar verme bakımından benzeri şekilde değişiklik yapılmıştır (md. 75-76).

Genetik inceleme sonuçlarının gizliliği konusunda ise kanunun ilk kabul metninde, ceza muhakemesinin bir şekilde sonuçlanması halinde alınan örneklerin yok edilmesi öngörülmüşken, yapılan değişiklikle, bu haller; “kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi” ile sınırlandırılmıştır (md. 80/2).

Belirtilen maddelerden, fizik kimliğin tespiti konusunda yapılan değişiklikte de hâkim kararından vazgeçilmiş, Cumhuriyet savcısının emri yeterli görülmüştür (md. 81).

Öte yandan, yeni CMK’da ayrı bölümler halinde de 116-134’üncü maddeler arasında arama ve elkoyma, 135-138’inci maddeler arasında, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve 139 ve 140’ıncı maddelerde de gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konuları düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemelere bakıldığında arama ve elkoyma konularının, 2001 yılında 4709 sayılı Kanunla, Anayasada yapılan değişiklikler de dikkate alınarak hükme bağlandığı görülmektedir. Bu bağlamda, CMK’nın ilk kabul edilen şeklinde, 119’uncu maddede, aramanın hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile kolluk görevlileri tarafından yapabileceği hükme bağlanmış, ayrıca arama karar veya emrinde nelerin bulunması gerektiği de gösterilmek suretiyle bu işlemlerin bir disiplin altına alınması amaçlanmıştır. 5353 sayılı Kanunla söz konusu maddede yapılan değişiklikle; Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emriyle de arama yapılabilmesi hükme bağlanmış; ancak, konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar bundan istisna tutulmuştur. Ayrıca, kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçlarının Cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilmesi öngörülmüştür. Bunun yanında özelliği gereği avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma konuları bakımından farklı düzenlemeler getirilmiştir.

Kanunun, arama ve elkoymaya ilişkin bölümünde; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma[43] ile sadece belirli suçlar bakımından olmak üzere, taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma[44] konuları da düzenlenmiş; bunların uygulanması bakımından da hâkim kararı aranmıştır.

Özel hayatın gizliliğinin önemli unsurlarından birisi olup, haberleşmenin gizliliğine müdahale teşkil edecek nitelikte olan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi konusu da yeni CMK’da 135’inci maddede düzenlenmiştir. Bu yönteme başvurulması sadece, Kanunda katalog halinde sayılan suçlar bakımından öngörülmüştür. Ayrıca, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması şartları aranmış ve bunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla da olabileceği belirtilmiştir. Cumhuriyet savcısının kararını derhâl hâkimin onayına sunacağı ve hâkimin kararını en geç yirmidört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı da hükme bağlanmıştır. Bu maddenin ilk kabul edilen şeklinde; bunun için sınırlı bir süre öngörülmüşken, 5353 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak “sınırlı süre” kaldırılmıştır.

CMK’da getirilen yeni ve en önemli düzenlemelerden bir diğeri de tesadüfen elde edilen delillerle ilgili 138’inci maddedir. Söz konusu hükme göre;

“(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir.”

Özel hayatın gizliliği bakımından müdahale oluşturacak diğer bir husus da CMK’nın 139-140’ıncı maddelerinde düzenlenmiş olan, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izlemedir. Bu konular düzenlenirken de, bunların ancak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile gerçekleştirilebileceği ve söz konusu maddelerde katalog halinde sayılan belirli suçlar bakımından uygulanabileceği hükme bağlanmıştır.[45]

CMK’da özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil edebilecek söz konusu düzenlemelere belirli şartlarla ve belirli usullere uyulması kaydıyla yer verilmesinin yanında 141’inci maddede, arama kararının ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilmesi durumunda maddî ve manevî her türlü zararların, Devletten istenebileceği de hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yazılı CMK’nın hükümleri incelendiğinde, işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulabilmesi, başka bir ifadeyle suç ve suçluların ortaya çıkarılabilmesi bakımından zorunlu olan tedbirlere ve yöntemlere yer verilirken, kamu düzeni ile kişi özgürlüğü ve güvenliği arasındaki dengenin sağlanabilmesi bakımından bunların hangi şartlarda ve ne gibi usullere uyulması suretiyle gerçekleştirilebileceğinin de ayrıntılı bir şekilde hükme bağlandığı görülmektedir.

1.3.5. İstihbari dinleme ve teknik izleme konusunda yapılan düzenlemeler[46]

CMK’nın 135’inci maddesinde; iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması hususu düzenlendikten sonra yedinci fıkrasında “Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alınamaz.” hükmüne yer verilmiş, söz konusu Kanunun 1’inci maddesinde, Kanunun kapsamı; ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenlemek şeklinde öngörülmüş ve 4422 sayılı ÇASÖMK’nın yürürlükten kaldırılmış olması karşısında, suçun işlenmesinden önceki dönemde istihbari amaçlı telefon dinleme konusunda yasal dayanak bakımından bir boşluk doğmuştur.[47]

Söz konusu boşluğu doldurmak amacıyla, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla, PVSK, JTGYK[48] ve DİHMİTK’da[49] gerekli düzenlemeler yapılmıştır. 5397 sayılı Kanunun;

a. Çerçeve 1’inci maddesiyle PVSK’nın ek 7’inci maddesine ilave edilen fıkralar uyarınca;

aa. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunmak, bu amaçla bilgi toplamak, değerlendirmek, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırmak ve Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapmakla görevli polisin bu görevini yerine getirmesine yönelik olarak, CMK’nın, casusluk suçları hariç, 250’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.[50]

ab. İstihbarat faaliyetlerinde, yukarıda (aa)’da belirtilen suçların önlenmesi amacıyla ve hâkim kararı alınmak koşuluyla, teknik araçlarla izleme yapılabilir. Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunulabilir. Bu kurum ve kuruluşların kanunî sebeplerle veya ticarî sır gerekçesiyle bu bilgi ve belgeleri vermemeleri halinde ancak hâkim kararı ile bu bilgi ve belgelerden yararlanılabilir.

b. Çerçeve 2’nci maddesiyle Jandarma Teşkilatı, Görev ve Yetkileri Kanununa ilave edilen ek 5’inci madde uyarınca;

ba. Sorumluluk alanında emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmakla da görevli jandarma, bu görevleri yerine getirirken önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere, sadece kendi sorumluluk alanında CMK’nın, casusluk suçları hariç, 250’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit edebilir, dinleyebilir, sinyal bilgilerini değerlendirebilir, kayda alabilir.

 

[fells2]

bb. Yukarıda (ba)’da belirtilen suçların önlenmesi amacıyla ve hâkim kararı alınmak koşuluyla, teknik araçlarla izleme yapılabilir. Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunulabilir. Bu kurum ve kuruluşların kanunî sebeplerle veya ticarî sır gerekçesiyle bu bilgi ve belgeleri vermemeleri halinde ancak hâkim kararı ile bu bilgi ve belgelerden yararlanılabilir.

c. Çerçeve 3’üncü maddesiyle Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun (DİHMİTK) 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik ve söz konusu fıkradan sonra gelmek üzere eklenen fıkralar hükümleri uyarınca; DİHMİTK’nın 4’üncü maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2’nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.

Kişilerin özel hayatlarının gizliliğiyle doğrudan bağlantılı söz konusu düzenlemeler incelendiğinde; insan hakları bakımından koruyucu önemli hükümlere yer verildiği de görülmektedir. Şöyle ki;

a. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulacak; hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verecek; sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılacak; bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilecek, durum bir tutanakla tespit olunacak ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilecektir.

b. Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilecektir. Bu itibarla, kişi veya kişilere bağlı olmaksızın, ülkenin tamamını veya bazı bölgelerini kapsayacak şekilde genel olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilmesi, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması yönünde karar verilemeyecektir.

c. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilecek; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilecektir. Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilecektir.

d. Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilecek; durum bir tutanakla tespit olunacak ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilecektir.

e. Getirilen bu hükümlere göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacaktır.

f. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerli olacak; buna aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılacaktır.

g. Hâkim kararları ve yazılı emirlerden;

ga. Polisin göreviyle ilgili olanlar, Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Dairesi Başkanlığı,

gb. Jandarmanın göreviyle ilgili olanlar, Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı,

gc. Millî istihbaratın göreviyle ilgili olanlar, Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı,

Görevlilerince yerine getirilecek; işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanacaktır.

h. Söz konusu faaliyetlerin denetimi; sıralı kurum amirleri ve Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyonun yanında, polisin faaliyetleri Emniyet Genel Müdürlüğü ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları, jandarmanın faaliyetleri Jandarma Genel Komutanlığı ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları, millî istihbaratın faaliyetleri de Başbakanlık teftiş elemanları tarafından yapılacaktır.

ı. Getirilen hükümlerle belirlenen usul ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmayacak ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 5237 sayılı TCK hükümlerine göre işlem yapılacaktır.

2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde özel hayatın gizliliği

Ülkemiz tarafından 10.03.1954 tarihli ve 6366 sayılı Kanunla onaylanan[51] ve iç hukuktaki bir kanun gibi uygulama kuvveti kazanmış olan[52] hatta “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun”la[53] Anayasanın 90’ıncı maddesine eklenen hüküm uyarınca kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda esas alınacak olan AİHS’nin 8’inci maddesinde; bireysel hayat üst başlığı altında toplanabilecek olan “özel hayat”; aile hayatı, konut ve özel haberleşme koruma altına alınmıştır.

“Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı söz konusu madde;

“1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”

Şeklindedir. Komisyon ve AİHM, kararlarında; bu hükmü, genellikle, AİHS’nin evlenme hakkıyla ilgili 12’nci maddesiyle birlikte değerlendirmektedir. Yine, 1 Nolu Protokolün özel hayat ve aile hayatını ilgilendiren konuları düzenleyen 2’nci maddesi ile 7 Nolu Protokolün eşlerin eşitliği ve çocuklarıyla olan ilişkilerini düzenleyen 5’inci maddesi de bu maddeyle ilgilidir.[54]

2.1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8’inci maddesiyle koruma altına alınan haklar

AİHS’nin 8’inci maddesiyle özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşmeye saygı gösterilmesi hakları korunmakta ve kısmen birbiriyle kesişen dört temel hak garanti altına alınmaktadır.[55]

Öncelikle belirtmek gerekir ki, maddeyle koruma altına alınan dört kavramın anlamı belirgin değildir ve AİHM, bu kavramların yorumu konusunda kesin kurallar belirlemekten kaçınmaktadır. AİHM, 8’inci maddenin uygulanabilir olup olmadığını ve bir şikâyetin korunan hakların kapsamına girip girmediğini belirlerken, söz konusu kavramlara AİHS’ye özgü özerk birer anlam yüklemekle beraber, davanın durumuna göre karar vermektedir. Bu durum, söz konusu hakları ve bunların kapsamına nelerin girdiğini kategorik olarak tanımlamayı zorlaştırmaktadır.[56] Diğer bir ifadeyle, AİHM, maddenin uygulanmasında “kazuistik” bir metot kabul ederek, önüne gelen her olayda, o olayın koşullarını değerlendirdikten sonra, günün gerçeklerini ve ihtiyaçlarını da dikkate alarak, geliştirici ve ileriye götürücü yorumlar yapmak suretiyle maddeyle korunan haklara belirli bir içerik kazandırmıştır.[57]

Söz konusu haklardan aile hayatı ayrı bir alan oluşturduğundan, bu bölümde incelenmeyecek, bunun dışındaki haklar diğer bir ifadeyle, özel hayat, konut ve haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkı incelenecektir.



2.1.1. Özel hayat

AİHS’nin 8’inci maddesinde koruma altına alınan bütün haklar, aslında “özel hayat”ın farklı unsurlarıdır. Bu nedenle, AİHM, maddeyle ilgili olarak yapılan şikâyetlerde çoğu zaman olayı “özel hayata müdahale” başlığı altında inceleme yoluna gitmektedir.[58]

AİHM’ye göre, özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak geniş bir kavramdır.[59] Ancak bu kavram, açık bir biçimde mahremiyet hakkından daha geniştir ve herkesin özgür olarak kişiliğini oluşturmasını ve geliştirmesini sağlayan bir alan içermekte olup, diğer insanlarla ve dış dünyayla ilişki geliştirmek hakkını da kapsar.[60]

İnsanın toplum halinde yaşamasının bir sonucu olarak diğer kişilerle ilişki hâlinde olmasının yanında, teknoloji ve bu arada ses ve görüntü alma araçlarındaki gelişme karşısında, kişilerin özel hayatlarının sınırlarının belirlenmesi ve korunması gerekir.[61]

AİHM’nin 1992 yılında vermiş olduğu Niemietz – Almanya kararında ifade ettiği gibi; “...[özel hayat] kavramını, bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir ‘iç alan’la kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşımdır. Özel hayata saygı, başka insanlarla ilişki kurmak ve söz konusu ilişkileri geliştirmek hakkını da bir dereceye kadar içermelidir.”[62]

AİHM’nin yukarıda belirtilen Niemietz – Almanya kararı ve diğer kararları dikkate alındığında;

a. Bir bireyin cinsel ilişkiler dahil çeşitli tür ilişkiler oluşturabilmesi ve cinsel kimliğini belirleme ve benimseme tercihi,[63]

b. Yapılan telefon konuşmasının içeriği ne olursa olsun, özel haberleşmeye müdahale amaçlı gizli teknolojik aletlerin kullanılması,

c. Bir devlet tarafından bireyler hakkında rızaları alınmaksızın bilgi toplanması,

d. Derecesi ne olursa olsun, zorunlu tıbbî tedaviler,[64]

Sekizinci maddenin birinci fıkrasında belirtilen özel hayatın kapsamına girmektedir.

2.1.2. Konut

Sekizinci madde, temel olarak, bir bireyin konutuna devlet veya temsilcileri tarafından yapılan saldırılara karşı bireye koruma hakkı sağlar.[65]

Sekizinci maddedeki anlamına göre konut genel olarak, bir kişinin yerleşik olarak yaşadığı yerdir. Bu nedenle yaşanan her yer konut olabilir. Diğer bir ifadeyle konut, kişinin özel hayatını sürdürdüğü yer olarak tanımlanabilir.[66] Konutun kiralık veya mülkiyet olması sonucu değiştirmemektedir.[67]

AİHM, konut kavramını bazı işyerlerini de kapsayacak biçimde genişletmiştir.[68]

Konut kavramına, söz konusu yerde huzur içinde yaşamak da dahil olduğundan, 8’inci madde özel hayat ve konutun ses veya rahatsızlıkla ihlâl edilmesine karşı koruma da sağlamaktadır.[69]

2.1.3. Haberleşme

Bir kişinin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkı, kesintiye uğramadan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkıdır.[70] Bu itibarla, AİHS’nin 10’uncu maddesinde düzenlenen kitle haberleşmesi 8’inci maddeden düzenlenen bireysel haberleşmenin dışındadır.[71]

Haberleşme açıkça posta yoluyla gönderilen malzemeleri içermekle beraber AİHM kararlarında, bu kavrama telefonla iletişim[72] ve teleks[73] de dahil edilmiş olduğundan, bu kavramın yorumunun da teknolojideki gelişmelere ayak uyduracak ve e-posta gibi diğer haberleşme yöntemlerini de koruma altına alacak biçimde yapılacağı düşünülmektedir.[74]

Haberleşmeyle ilgili koruma, genellikle içeriğinden çok, yol ve yöntemleriyle ilgilidir ve bu yüzden devlet, örneğin suç teşkil eden faaliyetlerle ilgili görüşmelerin 8’inci maddenin birinci fıkrasının kapsamına girmediğini iddia edemez.[75] Yine AİHM tarafından iş telefonu veya özel telefondan yapılan görüşmelerin ve ofis telefonunun kullanımının da bu madde kapsamına girdiğine karar verilmiştir.[76]

2.2. Maddeyle ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuruların incelenmesi (uygulanan testler)

AİHS’nin 8’inci maddesi kapsamında yapılan başvurularda karar verme, iki aşamalı bir test yapılmasını gerektirmektedir. Birinci aşama, 8’inci maddenin uygulanabilirliği; ikinci aşama ise yapılan müdahalenin maddenin ikinci fıkrasına uygun olup olmadığıdır.[77]

Bir şikâyetin, AİHS’nin 8’inci maddesinin korumasına tâbi olması için, söz konusu hükümde korunan kişisel haklardan birini veya birden fazlasını ilgilendirmesi gerekir.[78]

Belirtmek gerekir ki, 8’inci maddenin asıl amacı “bireyi kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı korumak” olmasına rağmen AİHM, bu maddenin içindeki değerlere etkili bir biçimde saygı gösterilmesinin tabiatında yatan pozitif yükümlülükler de olabileceğini belirtmiştir.[79]

AİHM’nin X & Y – Hollanda davasında vermiş olduğu kararında ifade edildiği üzere; “(8’inci madde) sadece devleti ... müdahale etmekten kaçınmaya zorlamaz. Bu aslen negatif taahhüdün yanı sıra, özel hayata ve aile hayatına etkin biçimde saygı gösterilmesinin doğasında olan pozitif yükümlülükler de olabilir... Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkiler alanında bile, özel hayata saygı gösterilmesini sağlayacak önlemler almayı içerebilir.”[80]

Bu nedenle AİHS, bazı şartlar altında devletin bireylere 8’inci maddenin öngördüğü hakları sağlamak için bazı önlemler almasını, ayrıca bir özel kişinin bir başkasının haklarını etkin biçimde kullanmasını önleyecek faaliyetlerine karşı koruma sağlamasını şart koşabilir.[81] Başka bir ifadeyle, AİHS, devletlere sadece, “müdahale etmeme” görevini yüklememiş, bunun yanında maddede düzenlenen hakların fiilen ve gerçekten kullanılmasına imkân verecek tedbirleri alma yönünde “pozitif” bir yükümlülük de yüklemiştir.[82]

AİHM’ye göre pozitif bir yükümlülüğün olup olmadığını belirlemek için, toplumun genel çıkarları ve bireyin çıkarları arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığına bakılmalıdır.

2.2.1. Birinci aşama

AİHM’ye bir şikâyette bulunulduğunda, şikâyetin maddenin birinci fıkrasında korunan haklardan birinin kapsamına girip girmediği, giriyorsa, devletin bu konuda pozitif yükümlülüğü var mı ve söz konusu yükümlülük yerine getirilmiş mi konuları birinci aşamada incelenmektedir.[83]

Korumaya çalışılan hakkı belirlemek ve 8’inci maddenin birinci fıkrasına göre söz konusu hakkı AİHM’ye sunmak, davacının sorumluluğundadır.[84]

2.2.2. İkinci aşama

AİHM’ye bir şikâyette bulunulduğunda, 8’inci maddede düzenlenen haklara müdahale edilip edilmediği; edilmişse, bu müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı; müdahalenin meşru bir amacının bulunup bulunmadığı ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konuları ise ikinci aşamada incelenmektedir.[85]

Öte yandan, 8’inci maddede düzenlenen haklara müdahale edilmiş olduğunun kanıtlanması da davacıya aittir. Ancak, söz konusu müdahalenin gerçekleşmiş olma olasılığının ortaya konulması yeterli olabilecektir.[86] Bu bağlamda, bireyin özel hayatını sürekli ve doğrudan etkileyebilecek hâllerde bir kanunun varlığı, bu konuda hiç dava açılmamış olsa bile yeterli kabul edilebilmektedir.[87]

Belirtmek gerekir ki, söz konusu haklarla ilgili olarak alınan önlemlerin, 8’inci maddeye uygun olup olmadığı değerlendirilirken, ilgili devlete “takdir hakkı” adı verilen belirli bir yetki tanınmıştır. Buna, ilk defa, 10’uncu madde kapsamındaki Handyside kararında değinilmişse de, bu prensip 8’inci maddeyle ilgili olarak açılan davalar bakımından da geçerlidir.[88] Söz konusu karara göre;

“… devlet yetkilileri, ülkelerindeki önemli güçlerle doğrudan ve sürekli temasları nedeniyle, uluslararası hâkimlere kıyasla ... bir ‘sınırlama’ veya ‘cezanın gerekliliği’ ... konusunda daha iyi karar verebilecek durumdadır ... bu bağlamdaki ‘gereklilik’ kavramında ima edilen acil toplumsal ihtiyacın gerçeklik düzeyi konusunda, ilk değerlendirmeyi ulusal yetkililer yapmalıdır.

Bu nedenle madde 10 (2) taraf devletlere belirli bir takdir hakkı bırakmaktadır. Söz konusu pay, hem ulusal kanun koyucuya ... hem de yürürlükteki kanunları yorumlama ve uygulama durumunda olan adli veya diğer kurumlara verilmiştir.”[89]

Ancak bu yetkinin âkit devletlere sınırsız bir takdir hakkı vermediği de AİHM’ce belirtilmiş ve devletlerin, AİHS’nin öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmekle sorumlu olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle, bu konuda nihai karar verme yetkisi AİHM’ye ait olup, millî makamlara tanınan takdir hakkının doğru kullanılıp kullanılmadığı mevcut şartlara, konuya ve konunun geçmişine göre değişiklikler gösterecektir.[90]

Maddede düzenlenen haklar konusunda AİHM’nin yaklaşımını özet olarak belirtmek gerekirse;

Konutla ilgili olarak AİHM; Akdivar ve Diğerleri-Türkiye[91] davasında; güvenlik güçlerinin, davacıların evlerinin yakılmasından ve evlerinin kaybı nedeniyle köylerini terk edip başka yere taşınmak zorunda kalmalarından sorumlu olduğuna karar vermiştir. Evlerin ve içindekilerin kasıtlı olarak yakılmasının, 8’inci madde kapsamında aile hayatına ve konutuna saygı gösterilmesi hakkına ciddî bir müdahale oluşturduğu konusunda herhangi bir şüphe olmadığı ve devlet tarafından bu müdahaleler konusunda herhangi bir açıklama getirilmediği gerekçesiyle, 8’inci maddenin ihlâl edildiğine karar vermiştir.[92]

Konutla ilgili olarak belirtilmesi gereken diğer bir husus ise bu hakkın, devlete özel kişilerden gelebilecek tecavüzleri önleme mükellefiyeti de yüklediğidir.[93]

Arama ve elkoyma konularında ise AİHM, AİHS’ye taraf devletlerin bazı suçlar hakkında fiziksel delil bulmak için konutların aranması ve mallara el konması gibi önlemlere başvurması gerekebileceğini kabul etmektedir. Bu tür önlemler normalde bir bireyin 8’inci maddenin birinci fıkrası çerçevesindeki, özel hayat veya aile hayatına dair haklarına müdahale anlamına gelmesine rağmen, bu önlemleri açıklamak için kullanılan nedenler ilgili ve yeterli olmalıdır ve hedeflenen amaca göre orantısız olmamalıdır. AİHM ayrıca, ilgili kanunların ve uygulamaların istismara karşı bireylere yeterli ve etkin koruma mekanizmaları sağladığı konusunda tatmin olmayı da aramaktadır. AİHM’nin içtihatları, aramaların “yasal” olması ile “keyfiliğe ve istismara karşı usul açısından yeterli mekanizmalara sahip” olması şartlarına odaklanmıştır. Bu itibarla, taraf devletler belirtilen konuda takdir hakkına sahip olmasına rağmen, ulusal kanunların yetkililere mahkemeden alınmış arama kararı olmadan arama emri verme ve arama yapma izni verdiği durumlarda, mahkemeler özellikle titiz davranmalıdır.[94]

AİHM’ye göre, bireyler 8’inci maddede teminat altına alınan haklar konusunda yetkililerin keyfi müdahalesine karşı korunacaksa, bu tür yetkiler konusunda çok sıkı sınırlardan oluşan bir çerçeve olmalıdır. İkinci olarak, mahkeme her bir davada geçerli olan özel şartlara bakarak, söz konusu davada ele alınan müdahalenin hedeflenen amaca uygun olup olmadığını değerlendirmelidir.[95]

Arama emri mahkemelerce verildiğinde, yani yargı kontrolü sürecin parçası olduğunda, 8’inci maddenin gereklerini yerine getirecek düzeyde yeterli koruma olması muhtemeldir.[96] Kaldı ki, ceza hukukunun normal uygulanmasında, arama emirleri 8’inci madde kapsamındaki amaca uygun olarak değerlendirilecekse, genellikle önceden yargıdan karar çıkartılması gerekmektedir. Bu durum söz konusu olmadığında ve ulusal kanunlar önceden yargıdan yetki alınmadan konutların aranmasına izin verdiğinde, arama ancak, aramaları düzenleyen diğer yasal kuralların, kişilerin hüküm kapsamındaki haklarına yeterince koruma sağladığı durumlarda 8’inci maddeye uygun olur. Örneğin Funke-Fransa davasında, gümrük yetkilileri davacının yurt dışındaki malları hakkında bilgi edinmek için evini aramışlar ve Fransız kanunlarına göre kanun dışı özellikler taşıyan gümrük suçlarıyla ilgili olarak yurt dışındaki banka hesapları hakkında belgelere el koymuşlardır. O dönemde yürürlükte olan Fransız kanunlarına göre gümrük yetkililerinin, “aramaların aciliyeti, sayısı, uzunluğu ve kapsamını değerlendirme konusunda münhasır yetkinlik” dahil çok kapsamlı yetkileri vardı. AİHM, bu davada “Mahkemeden arama emri çıkartılmasının gerekli olmadığı bir durumda, kanunen belirlenen sınırlamalar ve şartlar, davacının haklarına yapılan müdahalenin hedeflenen meşru amaçla tamamen orantılı olarak görülemeyeceği kadar gevşek ve hukukî boşluklarla dolu gibi görünmektedir.[97]” şeklinde karar vermiştir.

AİHM, Funke-Fransa davasında arama ve elkoyma için mahkemeden yetki alınmasının esas olduğunun altını çizmiş olmasına rağmen, mahkemeden arama emri alınmış olmasını 8’inci maddenin ikinci fıkrasına uyum için her zaman yeterli görmemiştir. AİHM, Niemietz-Almanya[98] davasında, avukata ait mekanın bir suçla ilgili davada kullanılmak üzere belge bulmak amacıyla aranmasının, önceden mahkemeden izin alınmış olmasına rağmen, düzenin bozulması ve suçun önlenmesi ile başkalarının haklarının korunması hedefleriyle orantılı olmadığına; arama emrinin aşırı kapsamlı ifadelerle hazırlandığına ve yapılan aramanın, incelenen malzemelerin bazılarının tâbi olduğu meslekî gizlilik ilkesini çiğnediğine karar vermiştir.[99]

AİHM kararlarında, terörizmle savaşan devletlerin, başka zamanlarda 8’inci maddenin ikinci fıkrasına göre haklı bulunamayacak bazı önlemleri almaya hakkı olduğu kabul edilmektedir. Murray-Birleşik Krallık davasında AİHM, demokratik bir toplumda seçimle iş başına gelmiş bir hükümetin, örgütlü terörizmin yarattığı tehlikelere karşı vatandaşlarını ve kurumlarını koruma sorumluluğunu ve terörizme bağlı suçlarda şüpheli olan kişilerin tutuklanmasına ve göz altına alınmasına ait özel sorunları göz önünde bulundurmuş; bu iki faktörün, bireyin 8’inci maddenin birinci fıkrasınca teminat altına alınan haklarını kullanması ile devletin, 8’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında terörizm suçlarını önlemek için alması gereken etkin önlemler arasındaki adil dengeyi etkilediğini belirtmiştir. Bayan Murray’nin terörizmle ilgili bir suç işlediğinden gerçekten ve dürüst bir biçimde şüphelenildiği sonucuna ulaşan AİHM, bu şüphenin AİHS’nin 5’inci maddesi kapsamında makul bir şüphe olduğunu kabul etmiştir. Böylece AİHM, prensipte yetkililerin Bayan Murray’yi tutuklamak üzere Murray Ailesinin konutuna girme ve konutu arama ihtiyacının var olduğuna karar vermiş ve bu konuda yetkililerin kullandığı yöntemlerin, hedeflenen amaçla orantısız olduğuna katılmamıştır.[100]

AİHM, Miailhe-Fransa[101] davasında ise başka konularda da devletin konutu arama veya elkoyma gibi önlemler alması gerekebileceğini belirtmiştir. Özellikle yurt dışına sermaye kaçışını ve vergi kaçırılmasını önlemek için devletin, bankacılık sisteminin ve finansal kanalların boyutu ve karmaşıklığı nedeniyle ve ulusal sınırların göreceli olarak kolay aşılmasından dolayı daha da kolaylaşan uluslararası yatırım yapma uygulamalarının geniş kapsamı nedeniyle ciddî zorluklarla karşılaştığına dikkat çekilmiştir. AİHM bu nedenle, devletin kambiyo denetimi suçları için fiziksel kanıt toplamak amacıyla evleri araması ve bazı şeylere el koyması gerekebileceğini ve gerekirse sorumlular aleyhine dava açabileceğini kabul etmiştir. Ancak ilgili kanunlar ve uygulamalar, istismara karşı yeterli etkin güvenceler içermelidir. Söz konusu davada, durum böyle değildir. Mahkeme özellikle yetkililerin çok geniş yetkilere sahip olduğuna ve mahkemeden alınmış arama kararı şartı olmadığı için, kanunlarda belirtilen sınırlandırmaların ve şartların, davacıların haklarına yapılan müdahalenin hedeflenen amaçla orantılı olamayacağı kadar aşırı gevşek ve hukukî boşluklarla dolu olduğuna karar vermiştir. AİHM ayrıca, davacıların mekanında yapılan elkoyma uygulamasının, gümrük yetkililerinin binlerce belgeyi soruşturmayla ilgisi olmadığı için davacılara iade etmesini gerektirecek kadar kapsamlı ve ayrım yapmadan yapılmasını da eleştirmiş ve 8’inci maddenin ihlâl edildiğine karar vermiştir.

AİHM, Malone-Birleşik Krallık davasında da, “kişiye karşı gerçekten alınan önlemlerden ayrı olarak,” haberleşmenin gizli gözetimine izin veren ve gözetimi mümkün kılan kanunların ve uygulamaların olmasının başlı başına, davacının 8’inci madde kapsamındaki haklarını kullanmasına müdahale oluşturduğuna karar vermiştir.[102]

Maddede düzenlenen haklar konusunda AİHM’nin yaklaşımı yukarıda özet olarak belirtildikten sonra ifade etmek gerekir ki; 8’inci maddenin birinci fıkrasında hükme bağlanan haklara yapılan müdahalenin, AİHS’ye uygun olması için, kanunlara uygun olması, meşru bir amaç taşıması ve demokratik toplum bakımından gerekli olması zorunludur.[103] Bu zorunluluğa uymak koşuluyla devlet ancak millî güvenlik, suç ve suçlulukla mücadele, kamu sağlığı ve ahlâkın korunması amacıyla müdahalede bulunabilir.[104]

2.2.2.1. Kanunlara uygunluk

Şikâyet edilen müdahalenin “kanunlara uygun” kabul edilebilmesi için, yasal bir dayanağı olmalıdır. Bunun yanında söz konusu kanun, yeterince kesin olmalı ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir önlem içermelidir. Bu nedenle, kanunlarla özel olarak yetki verilmemiş ve idarî uygulamalarla veya bağlayıcı olmayan rehber kurallarla düzenlenen önlemler bu açıdan sorunlu kabul edilmektedir.[105]

AİHM, kamu otoritelerinin telefon görüşmelerini gizli olarak dinleme yetkisini kullanmasının kapsamı veya yöntemi konusunda yeterince açıklık olmamasını, bunun idarî bir uygulama şeklinde yapılması nedeniyle herhangi bir zamanda değiştirilebilmesi ihtimalinin bulunmasını, 8’inci maddenin ihlâli olarak değerlendirmiştir.[106] Yine gizli dinleme cihazlarının kullanımını düzenleyen yasal bir sistem olmadığı ve söz konusu cihazların kullanımı yasal olarak bağlayıcı olmayan ve halkın doğrudan ulaşamadığı metinlerle idare tarafından düzenlendiği için, bu durumu da AİHM, 8’inci madde anlamında kanunlara uygun kabul etmemiştir.[107]

Sekizinci maddenin kanunlara uygunluk şartını karşılamak için, söz konusu kanun aynı zamanda ilgili kişiler tarafından ulaşılabilir olmalı ve gerekirse uygun tavsiyeler aldıktan sonra, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir hareketin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde tahmin etmelerini mümkün kılacak düzeyde açıkça ifade edilmelidir.[108] Tahmin edilebilirlik şartı denilen bu takdirin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireyleri keyfi müdahaleden koruyacak düzeyde açıklıkla yazıldığı sürece, bu yetkiyi veren bir kanun 8’inci maddeyi ihlâl eder nitelikte olmayacaktır.[109]

Öte yandan, haberleşmeye müdahale etme konusunda mecburen kapsamlı olan yasal düzenlemelerin detaylarını belirlemek için kanunlardan ziyade başka hukukî enstrümanlar kullanmak kabul edilebilir olmasına rağmen, söz konusu durum, ancak, bu enstrümanlara göz altındaki kişiler tarafından ulaşılabilir olduğu ölçüde kabul edilebilir.